La question de l’étendue des passeports vaccinaux oppose souvent la liberté des non-vaccinés au pouvoir coercitif de l’État, le droit à l’autonomie des premiers à l’autorité répressive du second.

Publié le 13 janvier
Jean Leclair
Jean Leclair Professeur à la faculté de droit de l’Université de Montréal

Poser le problème de cette façon n’est pas inexact, mais laisse supposer que la liberté n’a qu’une dimension négative, qu’elle est dépourvue de contrepartie positive, et que l’État n’est qu’une entité abstraite plutôt que le représentant de citoyens bien concrets.

La liberté négative ou liberté-indépendance, mieux rendue par son équivalent anglais freedom from, renvoie au « droit à une sphère irréductible d’autonomie personnelle où les individus peuvent prendre des décisions intrinsèquement privées sans intervention de l’État » (Godbout, Cour suprême du Canada, 1997). La liberté-indépendance nous protège contre le pouvoir de contrainte de l’État (qui peut toutefois limiter raisonnablement cette liberté). C’est de cette forme de liberté dont se réclament les non-vaccinés.

Signalons toutefois immédiatement que la liberté négative, telle que définie par les tribunaux, ne se rapporte qu’à la liberté de faire des choix existentiels. Comme l’a dit la Cour suprême (Malmo-Levine, Cour suprême du Canada, 2003), « la portée de la Constitution ne saurait être élargie pour protéger toute activité qu’une personne choisit de définir comme essentielle à son mode de vie. Il y a des personnes qui choisissent de fumer de la marihuana, alors que certaines sont obsédées par le golf et d’autres s’adonnent compulsivement aux jeux de hasard. […] Une société qui étendrait la protection de sa Constitution à de telles préférences personnelles serait ingouvernable. [D]e telles décisions concernant le mode de vie ne sont pas des choix fondamentaux participant de l’essence même de ce que signifie la jouissance de la dignité et de l’indépendance individuelles. »

Comme en témoigne cette décision, le désir d’accéder à des commerces non essentiels (SAQ et SQDC) ou de pratiquer des activités non essentielles n’a rien à voir avec ce que la loi fondamentale du pays entendait protéger.

En passant, la Cour suprême des États-Unis (Jacobson, 1905), le Conseil constitutionnel français (Décision n° 2021-824 DC, 2021) et la Cour européenne des droits de la personne (Vavřička, 2021) ont jugé parfaitement valides des stratégies de vaccination obligatoires et de passeports vaccinaux, dans la mesure où les limites imposées ont été jugées proportionnées aux buts légitimes poursuivis.

Non seulement l’argument fondé sur la liberté-indépendance est-il très fragile, mais il passe sous silence qu’à côté du droit d’être libre de faire quelque chose existe le droit d’être capable de faire quelque chose (liberté-capacité). L’autonomie individuelle garantie par la liberté n’a de sens que si on a les moyens de l’exercer, ce que l’expression anglaise freedom to rend parfaitement bien.

Les enfants privés d’école, mes étudiants coincés à la maison, les patients dont les opérations sont reportées peuvent tous revendiquer le respect de leur liberté, c’est-à-dire leur droit d’accéder aux moyens qui leur permettront de se projeter dans l’avenir comme des personnes autonomes capables de faire des choix significatifs. Le droit à la santé et le droit à l’éducation sont les pierres d’assise de la liberté-capacité. Et ces droits, c’est l’État, et les citoyens à travers lui, qui peut en assurer la réalisation. L’État n’est pas que répression.

La liberté, contrairement à ce qu’on dit, n’est pas une sphère d’imperméabilité égoïste, mais le résultat d’une relation sociale. Robinson Crusoé n’avait rien à faire de la liberté. L’autonomie personnelle de chacun dépend de la volonté de la majorité (parlant par la bouche de l’État) de le soustraire à sa dépendance dans un secteur donné (liberté-indépendance), tout autant que de la volonté de cette même majorité de lui donner les moyens de s’épanouir en lui garantissant un système d’éducation compétent, un système de santé efficace et un filet social lui permettant d’échapper à l’indigence (liberté-capacité).

Bref, il est réducteur de dire que la pandémie oppose simplement la liberté négative des uns au pouvoir de la majorité ou de l’État. Elle nous oblige plutôt à composer avec deux formes de liberté et avec une définition de l’autonomie personnelle qui tient compte du fait qu’elle ne peut véritablement s’épanouir sans l’aide d’autrui.

C’est donc d’un choc de libertés qu’il est question. Personne ne tient le haut du pavé moral dans ce débat.

Cela dit, l’imposition d’une obligation vaccinale, ou d’un passeport vaccinal limitant l’accès à des commerces ou activités essentielles, ne peut se faire cavalièrement. La légalité, mais aussi la légitimité, de la stratégie vaccinale, c’est-à-dire son acceptabilité sociale, dépendra du caractère nuancé des modalités de sa mise en œuvre.

Il est donc absolument fondamental que cette stratégie soit adoptée au moyen d’une loi et non d’un simple décret ; que l’adoption de celle-ci soit précédée d’un processus parlementaire multipartite accompagné d’une consultation des autorités médicales, des syndicats, des experts, des employeurs, etc. Il est possible de faire une telle chose dans un délai relativement court. À cette occasion pourront être précisés les objectifs de cet exercice, les mécanismes de mise en œuvre et les types de sanctions qui seront les plus appropriés.

Si on réduit la liberté au droit de dire non, alors immanquablement, on dira non à ceux qui, les plus jeunes en particulier, entendent la liberté comme la possibilité d’embrasser la vie avec enthousiasme et avec un minimum d’espoir.

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