Les juges de la Cour suprême ont bombardé de questions l'avocat d'Ottawa et montré un certain scepticisme envers ses arguments, mercredi, lors de l'audition sur la nomination controversée du juge Marc Nadon.
Le fédéral soutient qu'un juge de la Cour fédérale peut occuper l'une des trois places réservées au Québec sur le banc de la Cour suprême.
Le plus haut tribunal du pays a commencé à entendre les arguments des parties en cause, mercredi matin, dans cette importante cause constitutionnelle.
Une affaire en plus fort délicate: elle amène les juges à dire si l'un de leurs collègues peut siéger ou pas avec eux.
D'entrée de jeu, les avocats du gouvernement fédéral ont admis que les critères de nomination visent à assurer que les juges du Québec sur le banc aient une connaissance du droit civil.
Mais pour ce faire, les candidats juges n'ont pas besoin d'être membres actuels du Barreau du Québec, a plaidé Me René LeBlanc, pour le procureur général du Canada. Il suffit qu'ils l'aient été à un moment quelconque de leur carrière, insiste-t-il. Et puis, la Cour fédérale n'est pas complètement coupée du droit civil québécois, a ajouté le procureur.
Pareille interprétation effacerait tout doute sur la sélection du juge Nadon, anciennement membre du Barreau québécois.
Les magistrats ont toutefois noté de possibles «absurdités» qui résulteraient de l'interprétation de la loi proposée par Ottawa.
Un avocat qui a commencé sa carrière au Québec, mais qui a quitté pour exercer à New York pendant 20 ans pourrait alors être nommé, a fait remarquer le juge Richard Wagner, qui a principalement mené la charge.
Ou pire, un avocat radié pourrait accéder à la Cour suprême, a renchéri le juge Louis Lebel.
L'avocat du procureur général du Canada a ensuite tenté de convaincre la Cour que le fédéral peut agir seul pour modifier la loi sur la Cour suprême - dont les articles sur la sélection des juges - et cela, sans les provinces.
Se faisant demander alors si en suivant cette logique, le fédéral pourrait seul abroger la Cour suprême, Me LeBlanc a répondu que cette question n'était pas en cause.
«Des fois, il faut penser aux conséquences», a alors sermonné le juge Lebel.
La Cour siège à sept juges mercredi, le juge Marshall Rothstein ayant choisi de s'excuser puisqu'il était lui-même juge à la Cour fédérale avant sa nomination au plus haut tribunal canadien.
Pour l'avocat du gouvernement du Québec, que le Parlement modifie seul les critères de sélection des juges, sans l'accord des provinces, serait «inacceptable».
De plus, il a plaidé que lorsque c'est un avocat qui devient candidat juge, le fait qu'il soit membre du Barreau du Québec n'est pas suffisant. «Il faut qu'il ait un lien tangible et contemporain avec le système de justice québécois», a argumenté Me André Fauteux.
«On pourrait vous reprocher d'ajouter au texte», lui a signalé le juge Lebel, puisque cette exigence n'est pas inscrite dans la loi.
Mais c'est là qu'il faut regarder les objectifs de la disposition, a répliqué l'avocat de Québec.
Pour lui, le but est d'assurer qu'il y ait des juges au sein de la plus haute cour canadienne qui maîtrisent bien le droit civil et qui ont «baigné dans l'environnement juridique du Québec».
C'est le gouvernement fédéral, celui-là même qui a choisi et nommé le juge Nadon en octobre dernier, qui a demandé à la Cour suprême son opinion sur son admissibilité.
Rapidement, des voix se sont élevées contre ce choix du fédéral, dont le gouvernement du Québec.
Un avocat torontois a même contesté la nomination en Cour fédérale, ce qui a incité le gouvernement Harper à référer l'affaire en Cour suprême.
Le plus haut tribunal du pays devra aussi rendre un avis sur la constitutionnalité des modifications législatives présentées par le ministre de la Justice, peu après la nomination contestée, afin de la rendre conforme.
Le noeud du problème est que M. Nadon était juge à la Cour d'appel fédérale avant sa nomination à la Cour suprême. Jugeant des causes de droit fédéral, et non pas de droit civil, plusieurs ont clamé qu'il ne répondait pas aux critères pour combler l'une des trois places réservées au Québec sur le banc de la Cour suprême. Les opposants au choix du juge Nadon soutiennent que seuls des juges de la Cour supérieure ou de la Cour d'appel du Québec ou encore des avocats en droit civil toujours en exercice peuvent y accéder. Et non pas des juges de la Cour fédérale, trop déconnectés du Code civil.
Le gouvernement fédéral, qui défend son choix, prétend de son côté que si le candidat a été membre du Barreau du Québec dans le passé, il se qualifie.
Marc Nadon s'est temporairement retiré du banc, en attendant l'issue des procédures légales. La Cour suprême siège depuis à huit juges plutôt que neuf.