Beaucoup ont accueilli à bras ouverts la décision récente de la Cour suprême de maintenir la Loi sur la non-discrimination génétique.

Y. Y. Brandon Chen Y. Y. Brandon Chen
Professeur de droit et membre du Centre de droit, politique et éthique de la santé de l’Université d’Ottawa

Cette loi fédérale interdit à une personne d’en obliger une autre à subir un test génétique ou à communiquer les résultats d’un tel test à un pourvoyeur de produits et services, ou encore comme condition à la signature d’un contrat. La couverture d’assurance et le secteur de l’emploi sont deux exemples où cette loi s’applique. Les individus devront donc donner leur consentement avant que les résultats de tests génétiques ne soient utilisés dans les situations mentionnées.

Le but de cette loi est en soi louable. La probabilité que nous développions certains problèmes de santé peut être en partie influencée par nos gènes. Connaître ces risques peut nous permettre de les prévenir ou de nous y préparer.

Si les gens craignent de voir leurs données génétiques privées utilisées contre elles par des compagnies d’assurance ou des employeurs, il est possible qu’ils évitent de recourir à ce genre de test. Cela pourrait toucher la santé publique, entre autres. Mais prendre des décisions selon les données génétiques des individus peut aussi s’avérer discriminatoire.

Par contre, la façon dont la Cour a rendu son jugement pour maintenir cette loi soulève de sérieuses préoccupations.

Le cas ne concernait pas en tant que tel la nécessité ni le contenu de cette loi. Il s’agissait plutôt de déterminer si le gouvernement fédéral a le pouvoir constitutionnel de légiférer dans un domaine où les provinces détiennent déjà cette autorité. Certes, la Constitution donne au gouvernement fédéral le pouvoir de légiférer en matière de droit pénal. Or, la majorité de la Cour a décidé que la Loi sur la non-discrimination génétique relevait de ce pouvoir.

Si vous vous demandez en quoi une loi qui réglemente l’usage de l’information génétique dans un contrat d’assurance ou de travail s’apparente à des enjeux tels que le vol ou le meurtre, vous n’êtes pas seuls.

Selon le droit constitutionnel, pour qu’une loi soit qualifiée de pénale, elle doit posséder un « objet valide de droit criminel » et établir des sanctions à la suite d’un manquement à ses interdictions. Ce qui compte comme objet valide de droit criminel, cependant, est un sujet en cours de débat.

Trois des cinq juges formant la majorité qui a maintenu la Loi sur la non-discrimination génétique ont adopté une approche libérale. Ils ont déterminé qu’une loi fédérale contient un objet valide de droit criminel tant qu’elle « [vise] un mal ou un effet nuisible ou indésirable » aux intérêts publics tels que la santé et la moralité. Malheureusement, cette approche donne au Parlement un rôle démesuré pour déterminer constitutionnellement ce qui constitue un risque de préjudice et ensuite l’interdire.

Le problème, c’est qu’il existe un éventail d’enjeux extrêmement vaste en matière de moralité et de santé. Cette compréhension du pouvoir fédéral de déterminer le droit criminel peut s’avérer trop générale et fournir peu de précisions sur ses limites.

Le problème se voit exacerbé par une règle du droit constitutionnel qui veut que si les gouvernements fédéral et provincial légifèrent concurremment sur un même sujet, et que les lois résultantes entrent en conflit, la loi fédérale l’emporte. Cette prépondérance fédérale associée à un pouvoir expansif en matière de droit criminel pourrait mettre à mal l’autonomie provinciale.

En quoi cette situation pose-t-elle problème ? Une gouvernance efficace au Canada exige qu’on respecte l’autonomie des provinces à légiférer en fonction de leur réalité locale. Le problème décrit ci-haut entrave aussi la flexibilité du fédéralisme canadien en ce qu’il favorise les « laboratoires de démocratie » où de nouvelles politiques publiques peuvent être expérimentées localement sans toutefois compromettre tout le pays.

Par exemple, au lieu d’une interdiction complète, une province pourrait interdire aux compagnies d’assurance d’exiger ou d’utiliser les résultats de tests génétiques pour les polices d’assurance de moins de 250 000 $ et l’autoriser pour celles de plus grande valeur. De tels règlements ont d’ailleurs été adoptés par certains pays européens. Certains considèrent une telle approche préférable dans la mesure où elle crée un équilibre entre l’accès des personnes à un niveau d’assurance de base et la considération des risques génétiques pour des primes plus élevées. Dans le cas présent, la Loi sur la non-discrimination génétique peut entraver l’exploration provinciale de telles approches.

Certes, on ne devrait pas limiter la capacité du Parlement fédéral à s’occuper de questions d’intérêt public qu’en fonction du respect de l’autonomie provinciale. Toutefois, un certain équilibre des pouvoirs doit subsister.

Les juges dissidents dans le présent cas ont suggéré une meilleure approche. Selon eux, le Parlement doit bien démontrer l’existence d’un tort appréhendé et exposer comment sa loi l’en protège. Dans le cas de la Loi sur la non-discrimination génétique, leur point de vue est que le Parlement n’a pas fait cette démonstration de façon satisfaisante.

Une approche plus rigoureuse encouragerait le Parlement à invoquer avec prudence son pouvoir législatif en matière de droit criminel, et seulement s’il s’avère nécessaire de remédier à une menace à l’intérêt public. Ceci afin de préserver un espace bénéfique à l’action provinciale.