La crise autochtone est le point culminant d’enjeux liés au territoire et à la gouvernance politique des communautés autochtones.

Jean Leclair
Jean Leclair Professeur titulaire à la faculté de droit de l’Université de Montréal

Elle s’explique également par la coexistence de normes juridiques étatiques dont les fondements sont radicalement différents les uns des autres, certains étant paternalistes et racistes alors que d’autres sont plus égalitaires et émancipateurs.

Ainsi, le droit international développé graduellement par les États européens à partir du XVIIIe siècle et sur lequel se fonde actuellement la souveraineté d’un grand nombre de pays autorisait ces États à s’approprier les territoires habités par les peuples autochtones.

Aux termes de ce droit ethnocentrique, en tant que « découvreurs » du territoire, les États étaient souverainement autorisés à attribuer ou à reconnaître des droits de possession aux peuples autochtones. Bref, dans cette logique, les peuples autochtones n’avaient aucun droit territorial autre que ceux que l’État voulait bien leur reconnaître. Les réserves attribuées en vertu de la Loi sur les Indiens en sont le meilleur exemple.

Toutefois, à côté de ce droit international s’est développée la pratique, par ces mêmes États, de signer des traités avec les autochtones.

Au XVIIe et au XVIIIe siècle, ces traités avaient pour fonction principale de sceller des alliances militaires avec ces peuples alors considérés comme indépendants, mais ils devinrent rapidement un moyen d’obtenir l’abandon, par ces mêmes peuples, de leurs droits au territoire, lesquels droits entravaient la marche du développement colonial.

Or, la signature de ces traités était la reconnaissance implicite par les États de l’existence de droits territoriaux autochtones inhérents, c’est-à-dire qui ne tiraient pas leur origine et légitimité de la volonté des États, mais de l’occupation antérieure du territoire par les autochtones.

Les tribunaux, quant à eux, dès le premier tiers du XIXe siècle, en vinrent à reconnaître ce qu’on appellerait plus tard le « titre aborigène » ou « titre ancestral », c’est-à-dire un droit autochtone non pas de propriété, mais de possession et d’occupation exclusive du territoire. Ce titre ne retire pas à l’État son pouvoir de gestion des ressources réservées aux détenteurs du titre, mais, comme on le verra, il ne peut plus agir unilatéralement. Le titre revendiqué par une communauté autochtone correspond généralement à son territoire traditionnel.

Dans une affaire portée devant les tribunaux par les chefs héréditaires wet’suwet’en, la Cour suprême du Canada a affirmé que le titre ancestral est détenu collectivement par les membres d’une nation autochtone et que celle-ci dispose d’un pouvoir décisionnel à l’égard des terres visées (Delgamuukw [par. 115]).

La Cour suprême du Canada a reconnu et défini ce « titre » dans d’importantes décisions. Elle a également imposé aux communautés autochtones le fardeau de faire la preuve de leur occupation antérieure de leur territoire traditionnel, sans laquelle un titre ne sera pas reconnu. Cette preuve est extraordinairement difficile et coûteuse à faire, les communautés ne disposant pas d’archives écrites. Une seule nation autochtone a fait cette preuve depuis 1982, date de la constitutionnalisation des droits ancestraux et issus de traités.

C’est donc dire qu’au Canada, il existe des terres de réserves attribuées en vertu de la Loi, des terres dont le sort a été fixé par traité, et des terres à propos desquelles les communautés autochtones ont réussi à démontrer l’existence d’un titre ou d’un droit ancestral (comme un droit de chasser ou de pêcher).

Les droits constitutionnels territoriaux issus de traités ou fondés sur un titre ne sont cependant pas absolus. Une province ou le fédéral peut y porter atteinte s’ils consultent les communautés détentrices de droits et s’ils proposent des accommodements appropriés. Les communautés autochtones détentrices de droits territoriaux constitutionnalisés n’ont pas de droit de veto. Elles sont obligées d’accepter quelque projet que ce soit. La seule chose qu’elles peuvent exiger, c’est d’être consultées et voir leurs droits accommodés.

À cette diversité des fondements juridiques des droits territoriaux autochtones vient se greffer le problème de la gouvernance autochtone.

Afin de détruire les autorités gouvernementales traditionnelles autochtones, l’État fédéral a introduit, à la fin du XIXe siècle, les « conseils de bande » dans la Loi sur les Indiens. Pendant longtemps, là où les Premières Nations sont concernées, l’État fédéral ne reconnaissait pas d’autres interlocuteurs. Mais malgré la répression des autorités traditionnelles, celles-ci ont survécu, comme en témoigne l’importance qui leur est accordée chez les Mohawks et les Wet’suwet’en, par exemple.

Le problème, c’est que lorsqu’arrive le moment de « consulter » un groupe autochtone, il n’est pas toujours facile de savoir vers qui se tourner.

Les entreprises et l’État s’adressent bien sûr aux conseils de bande élus. Ceux-ci, rappelons-le, tentent aujourd’hui de faire ce qu’ils peuvent pour améliorer la vie de leurs commettants. Ils sont appelés à faire des choix difficiles pour sortir leur communauté de la pauvreté.

Mais les tribunaux ont également reconnu la légitimité des autorités traditionnelles. Cela s’explique parce que, juridiquement, la compétence du conseil de bande ne dépasse pas les frontières minuscules de la réserve, alors que les autorités traditionnelles peuvent légitimement soutenir avoir compétence sur l’ensemble du territoire traditionnel de la nation qui, parfois, couvre des milliers de kilomètres carrés.

Que faut-il conclure de cette situation complexe ? Une chose au moins est sûre, c’est que la solution aux conflits territoriaux exigera l’élaboration d’institutions gouvernementales autochtones qui feront le pont entre le système électif des conseils de bande et les modes consensuels ou héréditaires de gouvernance autochtones. Plusieurs nations autochtones y sont parvenues en mobilisant leurs propres traditions juridiques.

Plutôt que d’encourager la division des communautés autochtones, il vaudrait mieux leur donner les ressources nécessaires pour qu’elles puissent mettre sur pied des institutions qui, pensées à partir de leurs propres perspectives juridiques, leur permettront d’en arriver à des décisions légitimes et qui auront donc plus de chance d’être obéies par tous.

Chose certaine, on aurait tort de placer la vérité d’un seul côté. Comme les autochtones ne peuvent qu’être consultés et accommodés, mais sans plus, on peut comprendre que les conseils de bande y voient un incitatif majeur à tirer le meilleur parti d’une situation où ils ont tout à perdre.

Quant aux chefs traditionnels qui s’opposent au droit canadien, s’ils veulent garder leur crédibilité, ils devront s’assurer d’agir conformément aux règles du droit constitutionnel wet’suwet’en dont ils se réclament et sur lequel se fonde leur autorité. Si le soutien de la société wet’suwet’en devait leur faire défaut, leur légitimité serait irrémédiablement compromise.

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