Ottawa a mis du temps à pourvoir des postes de juges vacants, mais on commence à en voir les résultats. Les nominations fédérales effectuées jusqu'ici tendent vers une plus grande présence des femmes. Reste à voir ce qui sera fait pour la représentativité des minorités visibles.
Depuis l'arrivée au pouvoir du gouvernement Trudeau, en octobre 2015, la majorité des postes de juges de nomination fédérale (cours supérieures des provinces et territoires, cours d'appel, Cour fédérale, Cour d'appel fédérale et Cour canadienne de l'impôt) ayant été comblés sont allés à des femmes. Au total, 60 % de ces nouveaux juges sont de sexe féminin, alors que seulement 42 % des demandes d'emploi provenaient de femmes, indiquent les données fournies par le Commissariat à la magistrature fédérale Canada.
Ces proportions ne sont pas passées inaperçues. Certains, dans le milieu canadien du droit, se demandent si le gouvernement ne met pas trop l'accent sur le genre, et si on n'est pas passé à côté des meilleurs candidats, signalait récemment le Globe and Mail.
C'était prévisible : la compétence est toujours la première objection soulevée lorsqu'il s'agit d'augmenter la représentativité d'un groupe.
Dans le cas des juges de nomination fédérale, toutefois, cette inquiétude paraît bien exagérée.
Si tous les candidats admissibles peuvent soumettre leur candidature, leur parcours est ensuite passé au crible par les comités consultatifs des provinces et territoires. Seuls une minorité de candidats jugés aptes à occuper un poste dans la magistrature porteront la mention « recommandé » ou « hautement recommandé ». C'est dans ce bassin d'individus triés sur le volet que la ministre fédérale de la Justice, Jody Wilson-Raybould, a puisé les juges qu'elle a nommés. On ne peut donc pas prétendre que ses choix se font au détriment de la qualité, puisque tous les candidats « recommandés » et « hautement recommandés » sont qualifiés et considérés comme compétents pour être juges.
Alors que Justin Trudeau a imposé la parité d'emblée au sein de son cabinet, on est encore loin du compte dans la magistrature de nomination fédérale.
Sous les conservateurs de Stephen Harper, seulement 30 % des candidatures provenaient de femmes, et c'est dans cette proportion qu'elles ont été nommées juges. Leur poids a donc peu augmenté, passant de 29 % en 2006 à 35 % en octobre 2015. C'est un bien pâle reflet de leur présence dans la société.
Quelle est la cible du gouvernement Trudeau ? La ministre Wilson-Raybould assure n'avoir aucun quota. « Chaque nomination que j'ai faite est fondée sur le seul mérite. La représentation accrue des femmes et des juristes issus de la diversité est la conséquence d'un processus de nomination qui met l'accent sur les accomplissements », a-t-elle indiqué dans une déclaration par courriel.
N'empêche, son gouvernement a clairement affiché sa volonté d'avoir « les meilleurs candidats à la magistrature qui reflètent la diversité canadienne tout en respectant la parité hommes-femmes ». Et il a complètement revu le processus de nomination en conséquence, à commencer par les formulaires de candidature.
Une section sur la diversité a par exemple été ajoutée, avec six options possibles.
Les comités consultatifs provinciaux et territoriaux chargés d'étudier ces candidatures ont aussi été complètement remaniés. Après avoir vivement incité les femmes et les groupes minoritaires à soumettre leur nom pour y siéger, Ottawa a soumis tous les membres retenus à une nouvelle formation « sur la diversité et sur les préjugés inconscients ».
Par contre, une donnée essentielle manque encore à l'appel : l'ampleur du retard à rattraper.
À part pour les femmes, dont la présence est facilement mesurable, on n'a pas de chiffres sur la présence des autres groupes sous-représentés dans la magistrature. Les statistiques sont en train d'être recueillies et seront publiées prochainement, nous dit-on au Commissariat.
Certains préféreraient évidemment qu'on laisse faire le temps. Les femmes, désormais majoritaires dans les facultés de droit, les autochtones, de plus en plus affirmés, et les citoyens d'origines diverses, dont le poids ne cesse d'augmenter dans la population, finiront naturellement par prendre leur place au sein de la magistrature, non ?
« Si on attend que ça se fasse tout seul, ça ne viendra pas ou ça se fera très lentement. Laisser faire le temps, c'est oublier que les facteurs de discrimination systémique ne se corrigent pas tous par le temps. Ça prend un effort pour les corriger si on veut que les choses changent », objecte l'avocat Pierre Dalphond, de Stikeman Elliot, qui a déjà présidé l'un des deux comités consultatifs sur les nominations à la magistrature fédérale de la province. Un comité ne doit pas faire de la discrimination positive mais, dans sa recherche de l'excellence, tenir compte de tous les aspects du parcours des candidats, dit-il en substance.
Le formulaire de candidature donne d'ailleurs plusieurs occasions aux intéressés de signaler la valeur ajoutée de leur profil. Ils sont par exemple invités à décrire leurs contributions pro bono et leurs activités communautaires et civiques. « Le gouvernement croit que la confiance de la population canadienne à l'égard de nos cours sera rehaussée si le corps judiciaire reflète plus fidèlement la réalité et l'expérience des personnes qui comparaissent devant lui », explique le site du ministère de la Justice.
Aujourd'hui, c'est la magistrature qui se retrouve dans la ligne de mire, mais au fond, ce débat n'est pas différent de ce qui se dit depuis des années au sujet des conseils d'administration ou des postes de direction dans les universités : il ne s'agit pas de favoriser des candidats moins qualifiés, mais d'enrichir notre vision de ce qui constitue une candidature de qualité.
Candidatures à la magistrature fédérale*
Femmes : 42 %
Juges nommés par le gouvernement Trudeau**
Femmes : 60 %
Source : Commissariat à la magistrature fédérale Canada
* depuis le nouveau processus de nomination, le 20 octobre 2016, jusqu'au 11 mai 2017
** depuis l'arrivée des libéraux fédéraux au pouvoir, en octobre 2015