Ce n’est pas une approbation judiciaire de la « Loi 21 » qui a été prononcée hier. Les juges de la plus haute cour au Québec ont même dit qu’elle était discriminatoire.

Yves Boisvert Yves Boisvert
La Presse

Mais dans l’état actuel des choses, les juges n’ont simplement pas le pouvoir de suspendre l’application de cette loi validement adoptée par l’Assemblée nationale.

Et ils ont eu raison.

Les tribunaux ne sont pas là pour exprimer leurs préférences personnelles, mais pour appliquer les lois et la Constitution.

C’est en fait une sorte de ligne dans le sable constitutionnel qui a été tracée hier par la Cour d’appel du Québec.

Une décision « partagée », à deux juges contre une, où la maintenant « controversée » juge en chef Nicole Duval Hesler se trouve dissidente face à deux collègues. Une décision qui laisse affleurer aussi des divisions profondes. Quand on lit notamment sous la plume du juge Robert Mainville que les règles pour suspendre l’application d’une loi sont « archiconnues », on sent une pointe envers sa juge en chef, comme si elle tentait de les réinventer pour invalider temporairement une loi détestable.

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Il n’est pas inutile de recadrer le débat. Aussitôt la Loi sur la laïcité de l’État adoptée en juin, une étudiante en enseignement et une association musulmane ont contesté sa validité constitutionnelle. Leur cause sera entendue en octobre 2020. Mais d’ici là, elles demandaient qu’on suspende l’effet de la loi, ce qui est une mesure très exceptionnelle : les lois sont présumées valides et adoptées pour le bien commun jusqu’à preuve du contraire.

Un premier juge, Michel Yergeau de la Cour supérieure, avait rejeté leur demande. C’est cette unique question qui était débattue devant la Cour d’appel : faut-il suspendre la loi d’ici octobre 2020 ?

Réponse : non. Mais réponse en trois temps.

La juge Dominique Bélanger, dans une décision aussi brève que limpide, a rappelé le principe cardinal : « Les tribunaux ne suspendront pas une loi adoptée par une législature sans en avoir fait un examen constitutionnel complet. » Sauf dans les cas les plus « manifestes ». Et ce cas-ci n’en est pas un.

Elle est clairement d’avis que la loi est discriminatoire. Mais la loi contient les dispositions de dérogation aux chartes des droits. Impossible donc pour les personnes visées d’invoquer leurs droits fondamentaux – liberté de religion, droit à l’égalité – même s’il est « tout aussi apparent que leurs droits fondamentaux sont brimés ». Elles pourraient avoir gain de cause… si on n’avait pas suspendu leurs droits dans la loi.

Conclusion ?

« Les tribunaux doivent s’incliner à cette étape préliminaire du dossier. » Elle reconnaît que la cour se fait un peu violence, car « il peut sembler contre nature de demander aux tribunaux de mettre de côté certains droits fondamentaux qu’ils s’appliquent à faire respecter depuis des décennies. »

Mais c’est justement parce que cette jurisprudence rendait clairement invalide l’interdiction des signes religieux pour les enseignants que le gouvernement Legault a suspendu ces droits fondamentaux.

Cette suspension empêche de faire l’examen constitutionnel maintenant classique : Est-ce que cette limite aux droits fondamentaux est justifiable dans une société démocratique ? Répond-elle à un mal urgent ? Y a-t-il un intérêt public véritable ? Est-ce une mesure rationnelle pour régler ce problème ? Est-ce une manière minimale d’affecter les droits ?

Tout ceci est écarté.

La dérogation aux chartes « impose aux tribunaux […] de laisser à leur sort, à cette étape du dossier, des femmes diplômées prêtes à travailler qui, pour l’unique raison qu’elles portent le voile, se sont vu refuser l’accès à un emploi pour lequel elles détiennent toutes les compétences », écrit la juge avec dépit.

Et j’ajouterais : avec sagesse.

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L’autre juge de la majorité, Robert Mainville, rend une opinion plus touffue, mais plus cinglante à l’égard de la juge en chef.

À cette étape du dossier, un tribunal, écrit-il, doit éviter de trop examiner les cas particuliers, car cela « amènerait en réalité le tribunal à examiner si le gouvernement gouverne bien ». Ce n’est pas son travail.

Mais le juge va plus loin. Même sur le fond, il n’est pas dit que l’interdiction des signes religieux soit une atteinte inacceptable aux droits. Il cite d’autres pays où ces règles ont cours.

« Lorsque se soulèvent des questions sur les rapports entre l’État et les religions, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister au sein d’une société libre et démocratique, il y a lieu pour les tribunaux d’agir avec prudence et circonspection », écrit-il.

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Reste l’opinion dissidente, et presque annoncée, de la juge en chef. Après un long raisonnement juridique qui consiste à dire le sérieux des arguments avancés pour octobre 2020, elle conclut qu’on n’aurait pas causé grand tort en suspendant l’effet de la loi. Si le port de signes religieux était si terrible, il n’y aurait pas de droit acquis pour les enseignants déjà en poste. Qu’on les laisse donc faire en attendant une décision finale, quitte à ce qu’elles perdent l’an prochain.

L’argument paraît raisonnable. Mais c’est faire comme si leurs droits fondamentaux n’étaient pas suspendus.

Je répète que moi aussi, je ne déplore pas seulement l’étendue de l’interdiction des signes religieux pour les enseignants (et non pas seulement les procureurs, les juges et les agents des services correctionnels). Je déplore tout autant l’utilisation de cette disposition de dérogation, qui empêche l’examen judiciaire. C’est un sérieux mépris du pouvoir judiciaire. Mais la « clause nonobstant » est dans la Constitution, disponible. J’ai lu toute l’argumentation offerte pour la contourner en quatre points (y compris l’article 28, qui en excite plusieurs). C’est un exercice étourdissant de prestidigitation juridique. Bravo. Mais ça revient à faire appliquer la liberté de religion et le droit à l’égalité par une autre voie. Et le gouvernement Legault les a suspendus. En faire fi, ce serait carrément rendre une décision politique, dans le sens militant du terme.

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Pour finir, un dernier mot sur la plainte du prof Frédéric Bastien au sujet de la juge Duval Hesler.

Comme j’ai écrit deux fois, je ne vois pas en quoi elle a commis une quelconque faute déontologique par ses commentaires. Il faut que les juges poussent les plaideurs dans leurs derniers retranchements, y compris avec des questions rhétoriques parfois brutales.

Mais les juges doivent aussi être conscients du contexte social et politique, du caractère plus délicat de certaines causes. Dans ce cas-ci, la juge en chef a carrément été imprudente, maladroite, malavisée en laissant voir ses opinions à l’avance. La « blague » faite à une avocate sur la possibilité d’aller travailler comme arbitre dans son bureau (car elle prend sa retraite en mars) n’était pas seulement « pas comique », elle était déplacée. Et pour finir, sachant que « sa » cour allait entendre l’affaire, elle n’aurait pas dû se rendre entendre à la table d’honneur l’excellent doyen de McGill, quand il est allé faire une conférence sur le moyen d’attaquer la loi. Ça prête évidemment flanc aux critiques légitimes. Comme aller entendre une conférence d’un avocat de la NRA juste avant d’entendre une cause sur le contrôle des armes à feu. Mauvaise idée.

Je ne dis pas que les juges doivent être des moines et ne jamais s’exposer à toutes sortes d’idées. Je dis qu’à certains moments précis, plus de retenue et de prudence s’imposent. Sans quoi, c’est leurs décisions mêmes qui en souffrent.