Depuis quelques années, le droit québécois accepte d’adapter la protection de la jeunesse aux exigences des autochtones. L’« adoption coutumière » privilégie le maintien de l’enfant dans sa communauté. Un juriste de l’Université d’Ottawa, Ghislain Otis, aborde le sujet dans son livre La rencontre des systèmes juridiques autochtones et étatiques, qui inclut des essais de plusieurs auteurs. La Presse a interviewé Me Otis.

Mathieu Perreault Mathieu Perreault
La Presse

Pourquoi publier ce livre maintenant ?

La question de la rencontre des systèmes juridiques autochtones et occidentaux est devenue un enjeu clé des relations entre peuples autochtones et gouvernements dans plusieurs régions du monde. Depuis la déclaration des peuples autochtones de l’ONU en 2007, on leur reconnaît le droit à l’autodétermination, donc de choisir leur mode de gouvernance, leurs propres institutions et leur système de valeurs. Il faut passer au paradigme du pluralisme juridique.

Y a-t-il un parallèle à faire avec les tribunaux religieux, par exemple l’application de la charia ?

L’analogie est tout à fait exacte. Au Québec, au Canada, des couples musulmans vont résoudre leurs conflits matrimoniaux devant un imam plutôt que devant un juge [les décisions n’ont toutefois pas force de loi, ndlr]. Ce qui distingue les enjeux autochtones est une légitimité plus formelle du côté autochtone que chez les minorités issues de l’immigration.

PHOTO FOURNIE PAR GHISLAIN OTIS

Ghislain Otis, juriste de l’Université d’Ottawa

Vous écrivez sur l’adoption coutumière. Devons-nous comprendre qu’elle tient compte de l’intérêt de l’enfant à être élevé au sein de sa communauté ?

Tout à fait. C’est un mécanisme mis en place pour le nouveau Code civil pour faire migrer une situation juridique autochtone à une situation occidentale, québécoise. L’adoption coutumière doit être certifiée par une autorité autochtone, généralement des aînés, des sachants, des sages. La culture autochtone situe l’enfant dans un réseau de famille élargie. La responsabilité n’est pas individuelle comme dans notre univers juridique. Dans notre système, on va éviter de confier un enfant à des grands-parents très âgés. Chez les autochtones, ce n’est pas uniquement le grand-parent qui va en avoir la charge.

Comment sont désignés ceux qui certifient qu’une adoption est conforme à la coutume ?

C’est différent d’une communauté à l’autre. Les Attikameks sont sur le point d’avoir terminé le processus. Chez les Innus, il y aura un comité de quatre aînés, mais chaque cas sera d’abord examiné par une personne. S’il y a un doute, la plénière va examiner le cas.

L’un des essais mentionne que jusqu’à tout récemment, le réseau scolaire et le gestionnaire des allocations familiales étaient plus flexibles pour refléter cette prise en charge collective de l’enfant. Une tante pouvait être jugée responsable d’un enfant sans adoption en bonne et due forme.

Pendant longtemps, l’état civil était géré par l’Église. Les curés qui vivaient dans les communautés respectaient leurs coutumes. La prise en charge par l’État a mis fin à cette gestion informelle.

On évoque aussi un recul des droits des pères.

Dans certains peuples autochtones, par exemple les Inuits, ce sont essentiellement les femmes qui règlent la question des adoptions. Soit le père était incertain en raison des pratiques sexuelles propres à ce peuple-là, soit le père était parti à la chasse sur la banquise et ne reviendrait pas avant des semaines. Parfois, il fallait régler de manière urgente cette question, par exemple si la maman mourait en couches. Encore aujourd’hui, il est établi que les femmes sont plus aptes à prendre ces décisions. Mais il est déjà arrivé que des pères contestent des décisions des mères. Et comme le Code civil mentionne que les droits et libertés de la personne doivent être respectés par l’adoption coutumière, on peut faire annuler le certificat si le père n’a pas donné son consentement. Dans d’autres communautés, ceci dit, parfois ce sont les deux parents qui ne sont pas consultés, par exemple si un enfant est en détresse. La coutume est un droit très flexible. Par exemple en Roumanie, les Roms ont accepté que les mariages d’enfants soient traités comme des fiançailles n’engageant pas les enfants formellement.

Certains autochtones considèrent-ils l’assujettissement du droit autochtone aux droits fondamentaux de la Constitution comme une forme de colonialisme ?

Oui, bien sûr, au Canada, le milieu autochtone est très diversifié. Les femmes ont exprimé très souvent leur attachement aux chartes en disant : « Nous sommes autochtones, mais femmes aussi. » Des expertes juridiques autochtones ont trouvé un lien très intéressant avec le pluralisme juridique. Haley Friedland et Val Napoleon, par exemple, pensent qu’on peut trouver dans les traditions juridiques autochtones les fondements nécessaires pour protéger les femmes en les adaptant au monde d’aujourd’hui.

Peut-on faire un parallèle avec le débat entre le littéralisme constitutionnel et la « Constitution vivante » aux États-Unis ?

Oui, tout à fait.

Vous évoquez aussi des tensions sur le plan pénal.

C’est une zone très difficile. Le droit à un avocat, au silence, à un tribunal impartial sont tirés de la tradition judéo-chrétienne. Mais la justice autochtone ne veut pas exclure ou punir, mais réintroduire, purifier, guérir et accompagner. Les risques pour les individus ne sont pas les mêmes. Alors, il n’y a pas le droit au silence. Au contraire, il faut parler. Et un tribunal impartial n’est pas possible quand le jugement doit se faire par la communauté d’appartenance.

Le pluralisme juridique va-t-il permettre davantage de discrimination à l’égard de membres d’un groupe autochtone qui prend conjoint à l’extérieur du groupe ?

Il y a une grande marge de manœuvre pour déterminer l’appartenance à la communauté. L’individu peut s’en considérer subjectivement membre et il peut y avoir une subjectivité collective pour reconnaître ou non des individus comme membres du groupe. Si la subjectivité collective s’exprime de manière abusive et arbitraire, les tribunaux vont probablement intervenir. Ceci dit, ailleurs, on a permis au droit coutumier d’aller plus loin. En Zambie, les clauses constitutionnelles garantissant l’égalité des individus ne s’appliquent pas.

Des problèmes de mauvaise gestion par les conseils de bande font régulièrement surface. Quel sera l’impact du pluralisme juridique sur la situation ?

Le livre comporte un article qui critique énormément les conseils de bande. Les auteurs estiment que les conseils de bande sont illégitimes et que leurs dysfonctionnements sont dus au fait qu’ils sont coupés des modes traditionnels de consensus et de responsabilisation. Je n’ai pas mené de travaux sur le sujet, alors je ne veux pas me prononcer.