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Contrat de mère porteuse: le Code civil intact

En frappant de nullité les contrats de mère... (PHOTO: FRANÇOIS ROY, ARCHIVES LA PRESSE)

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En frappant de nullité les contrats de mère porteuse, le Code civil est plus sévère que la loi fédérale.

PHOTO: FRANÇOIS ROY, ARCHIVES LA PRESSE

Jean Leclair
L'auteur est professeur de droit constitutIonnel à l'Université de Montréal.

S'il est vrai que, contrairement aux voeux du Québec, les juges de la Cour suprême n'ont pas invalidé l'entièreté des dispositions fédérales relatives à la procréation assistée, il n'en reste pas moins que cette décision n'a pas eu pour effet de mettre notre Code civil en péril.

Le Code civil du Québec prévoit en son article 541 que «toute convention par laquelle une femme s'engage à procréer ou à porter un enfant pour le compte d'autrui est nulle de nullité absolue». Or cinq juges de la Cour suprême ont jugé valide l'article 12 de la loi fédérale sur la procréation assistée qui édicte qu'il «est interdit de rembourser les frais supportés par une mère porteuse». Selon des experts, la norme fédérale sera prépondérante. C'est tout à fait juste, mais encore faut-il conclure à l'existence d'un conflit. Est-ce le cas?

En droit constitutionnel canadien, pour déterminer si un conflit existe entre une loi fédérale et une loi provinciale, un tribunal doit se demander: 1) si une personne peut se conformer simultanément aux deux dispositions législatives en litige et 2) si la norme provinciale - l'article 541 du Code - entrave la réalisation du but que visait le Parlement en adoptant la norme fédérale - l'article 12 de la loi sur la procréation assistée.

En outre, pour déterminer s'il y a entrave, il est très important de prendre en considération la nature de la compétence fédérale qui fonde la validité de la loi. En l'occurrence, la constitutionnalité de l'article 12 repose sur la compétence fédérale en droit criminel. Aux termes de cette compétence, le fédéral ne peut autoriser des activités, mais seulement les interdire. Comme l'avait dit la Cour dans une affaire précédente, «en raison de la nature essentiellement prohibitive du pouvoir en droit criminel, les dispositions adoptées en vertu de ce pouvoir ne permettent généralement pas (au fédéral) de créer des droits autonomes qui limitent la capacité des provinces de légiférer plus rigoureusement dans le (même) domaine que le Parlement». (Rothmans, Benson & Hedges Inc., 2005).

Bref, l'article 12 de la loi fédérale ne peut être interprété comme autorisant implicitement une pratique telle que la conclusion d'un contrat de mère porteuse. Il ne peut avoir d'autre objectif que d'interdire une activité, en l'occurrence le remboursement des frais supportés par une mère porteuse.

Cette mise en garde faite, on doit conclure qu'il n'y a pas conflit entre le Code civil et la loi fédérale. En effet, en frappant de nullité les contrats de mère porteuse, le Code civil est tout simplement plus sévère que la loi fédérale qui ne fait qu'interdire le remboursement des frais. Or, une réglementation plus stricte par une province n'entre pas en conflit avec une norme fédérale fondée sur le pouvoir criminel.

En satisfaisant à la norme provinciale, il est clair qu'on atteint l'objectif fédéral. Il va de soi que si les contrats de mère porteuse sont interdits, aucun remboursement de frais ne sera nécessaire. En outre, une telle norme ne peut être réputée contrecarrer l'intention du législateur fédéral puisqu'aux termes de sa compétence en droit criminel l'intention du fédéral est d'interdire certaines pratiques et non d'autoriser celles-ci. Ici, la loi provinciale impose une interdiction plus grande que la norme fédérale.

Cette interprétation du conflit des lois peut sembler complexe, mais elle a le grand avantage de permettre l'établissement de normes uniformes à l'échelle du pays en matière de protection des usagers des services de procréation assistée, tout en autorisant les provinces à dépasser, mais non pas à aller en deçà de la norme fédérale.

Bref, les inquiets peuvent dormir tranquilles, le Code civil n'est pas décapité.




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