Le 17 avril 1982, trois événements majeurs se sont produits, mais nous n'en retiendrons qu'un: l'enchâssement d'une Charte constitutionnelle qui limite irrémédiablement la souveraineté du parlement et des législatures et instaure un véritable gouvernement de juges.

L'historien Frédéric Bastien soutient que le 17 avril 82, on a assisté à véritable «coup d'État»; on aurait été infecté du «virus de la judiciarisation» (Le Devoir, 11 avril, p.8 ). Le bilan de 30 années de Charte est certes sujet à controverse. Elle a permis des avancées importantes au plan de la protection des droits fondamentaux, mais elle a aussi entrainé une multitude de contestations souvent peu utiles, dilatoires, coûteuses et qui souvent ont créé plus de problèmes qu'elles ont apporté de solutions.

La Cour suprême, à elle seule, a été saisie de 1075 affaires où la Charte était invoquée, sans compter les milliers d'autres devant les tribunaux à tous les échelons. Cela a valorisé considérablement le rôle du pouvoir judiciaire, certes, et apporté de l'eau au moulin des avocats. À qui a profité cette Charte? À des individus et des groupes qui méritaient une protection, mais aussi à des groupes d'intérêts divers, aux moyens financiers imposants.

Les articles 7 à 13, reliés principalement à la justice pénale, ont été invoqués par des accusés ou des personnes menacées de renvoi du pays ou d'extradition; dans plusieurs cas, les dispositions du Code criminel ou les principes du droit public auraient suffi à assurer une protection efficace; dans plusieurs cas, ce sont des criminels ou membres du crime organisé qui ont su en profiter. La Cour suprême a utilisé plusieurs contestations pour réécrire le Code criminel, se substituant ainsi à un législateur assez faiblard; l'arrêt du 13 avril en est un autre exemple (R. c. Tse, 2012 CSC 16). Par ailleurs, ce sont des groupes d'intérêts, des entreprises, des commerçants, le patronat, des syndicats ou autres associations, des médias, des groupes religieux, ou des membres des professions libérales qui ont surtout invoqué les dispositions relatives aux libertés fondamentales (art. 2 :liberté d'expression, droit d'association, liberté religieuse). Les minorités, anglophone au Québec ou francophone hors Québec, ont aussi utilisé la Charte pour mener un véritable combat politique contre les élus, tout comme les autochtones. On a écrit, à juste titre, que le Canada était passé d'une démocratie parlementaire à une démocratie constitutionnelle... c'est-à-dire judiciaire.

On a prétendu que la Charte ne protégeait pas les droits économiques, mais dans de nombreux dossiers, ces intérêts étaient sous-jacents aux batailles livrées devant les juges. Ainsi, des professionnels, avocats, médecins, comptables, notaires, pharmaciens, dentistes, acupuncteurs ou autres ont contesté des lois ou codes de déontologie de façon souvent abusive, dans des combats qui ont duré des années: par exemple, l'arrêt du 22 mars 2012, où un avocat, qui avait envoyé une lettre d'insultes à un juge de la Cour supérieure, attaque l'application du Code de déontologie au nom d'une liberté d'expression qui serait sans limites (Doré c. Barreau du Québec, 2012 CSC 12 (CanLII)). L'affaire remonte au 21 juin 2001! Elle est entendue devant le Conseil de discipline, Tribunal des professions, Cour supérieure, Cour d'appel et Cour suprême; 17 magistrats unanimes ont validé le Code de déontologie et la sanction, après des milliers d'heures de travail pour magistrats et plaideurs, et des... millions$ de frais, sur une période de près de 11 ans!

La Charte est souvent devenue le prétexte à des contestations discutables, dilatoires, voire même anti-sociales, inspirées du libéralisme le plus rétrograde. Songeons aux contestations relatives au Régime d'assurance-maladie du Québec, aux écoles passerelles, à l'âge de la retraite, à l'âge d'admissibilité à des prestations sociales, à la publicité du tabac, au régime d'assurance professionnelle obligatoire, au port de la ceinture de sécurité, aux cotisations syndicales obligatoires, à la déontologie professionnelle ou judiciaire, à la délimitation des circonscriptions électorales et aux dépenses électorales ou référendaires, à la publication des sondages et à la publicité électorale, aux lois ou règlements municipaux sur les heures d'ouverture des commerces, sur l'affichage et la publicité commerciale, la distribution des journaux, sur les cabarets érotiques, la sollicitation pour fins de prostitution. etc.

Dans d'autres cas, les remèdes apportés ont amené plus de problèmes que de solutions véritables. Songeons à la jurisprudence sur les accommodements raisonnables, à la définition de ce qu'est une croyance religieuse avec ses rites, aux contours imprécis de la liberté d'expression (151 arrêts C.Sup.) ou de droit d'association, aux diverses types de fouilles ou perquisitions non abusives, au droit à la sécurité psychologique, à la théorie du vice constitutionnel d'imprécision (171 arrêts), à celle de la discrimination par effets préjudiciables, au concept d'impartialité structurelle des tribunaux, et aux diverses moutures du concept de «principes de justice fondamentale» de l'art.7. Certaines jurisprudences sont tellement complexes ou alambiquées que seuls de fins juristes peuvent les décoder! Mentionnons aussi qu'au Québec la Charte Canadienne était souvent invoquée parallèlement à la Charte Québécoise, qui aurait pu suffire à la tâche. Même au fédéral, la Déclaration canadienne des droits aurait pu rendre le même service.

Certes, tout n'est peut-être pas négatif, la Charte a permis aux tribunaux de réaffirmer certaines valeurs, de redresser des injustices, mais dans un grand nombre de cas, lorsque des lois ou règlements étaient en jeu, elle a déplacé du forum politique vers le forum judiciaire des débats qui, dans une démocratie véritable, devraient se dérouler devant des élus. Toutes nos lois ou réformes sont soumises à la censure ou à l'arbitrage au moins virtuels du pouvoir judiciaire. Cela a contribué à dévaloriser le processus politique. On a assisté à une américanisation poussée de notre système politique. Néanmoins, en fin de compte, plusieurs, désabusés ou réalistes, se demandent s'il ne vaut pas mieux être gouverné par des juges intelligents, intègres et empathiques, que par des politiciens pusillanimes. C'est probablement ce que pensait P.E. Trudeau.

Fr. Bastien écrit : «Ils (les politiciens) se couchent devant une prétendue sagesse (celle des juges) qui cache des positions éminemment politiques. Parfois on se demande si on a encore des politiciens ou des nains» (Id. p.8).

Patrice Garant, professeur émérite de Droit public.