Une Constitution sans protection

Les turbulences provoquées par certains sénateurs se sont traduites par des... (Chris Wattie, Archives Reuters)

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Chris Wattie, Archives Reuters

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François Brunet

L'auteur est jurilinguiste.

Les turbulences provoquées par certains sénateurs se sont traduites par des débats sur la pertinence de la chambre haute du Parlement canadien, mais elle a été occultée au cours de la présente campagne électorale fédérale par une actualité riche en rebondissements.

Pour autant, l'avenir et la forme de l'assemblée conçue (par nul autre que Sir John A. Macdonald...) un lieu propice à une (sobre...) réflexion sont toujours d'actualité. Il n'est pas inutile de sensibiliser les électeurs sur la véritable nature du droit constitutionnel canadien et donc des enjeux en la matière.

Un peu d'histoire: le Canada est devenu colonie anglaise en 1763. Au fil des décennies, le législateur anglais a promulgué notamment les lois suivantes à son sujet:

  • l'Acte de Québec de 1774; 
  • l'Acte constitutionnel de 1791, lequel scinda le Canada en Haut et Bas-Canada;
  • l'Acte d'Union de 1840, lequel fusionna le Haut et Bas-Canada;
  • l'Acte de l'Amérique du Nord britannique, lequel créa en 1867 une colonie relativement autonome, comportant des éléments de décentralisation, mais suivant la constitution anglaise, laquelle comprend le principe fondamental du régime unitaire et, surtout, le principe de la souveraineté parlementaire; à cette occasion fut créée la province de Québec, par la scission du Canada-Uni;  
  • 14 modifications de la Loi constitutionnelle au fil des décennies après 1867;
  • enfin, en 1982, fut adoptée la Loi sur le Canada (où est reléguée dans une peu majestueuse «annexe B» la Loi constitutionnelle de 1982).

Il y aurait environ en vigueur au Canada une centaine de «lois impériales» - c'est-à-dire des lois adoptées par le Parlement de Westminster, mais que le législateur canadien est libre d'abroger. À première vue, la Loi sur le Canada est donc aussi une simple loi qui entre dans cette catégorie.

Cependant, après avoir lu 51 articles de la Loi constitutionnelle de 1982, on arrive finalement au paragraphe 52(1), lequel annonce au justiciable, enfin, comme pour réparer un oubli: «La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.»

En substance, cette loi est un texte «constitutionnel» puisque revêt cette qualité tout instrument qui encadre les pouvoir publics. La vraie question est celle de savoir s'il s'agit d'une norme supra-législative, opposable aux états fédéral et provinciaux, comme l'est, par exemple, la constitution américaine. Le paragraphe 52(1) élève-t-il la loi dans laquelle il est inséré au statut de norme supérieure?

Poser la question, c'est y répondre. En aucun cas une disposition législative ne peut se métamorphoser en une disposition supra-législative. La constitution américaine est une norme supérieure, car elle est un instrument analogue à un traité qui a résulté de sa ratification unanime de la part de 13 pays indépendants. Rien de tel en l'occurrence. 

L'intitulé de cette loi, canadienne de surcroît, est incontournable. Mais qui est «le» législateur canadien en l'occurrence? Qui est le dépositaire de la Loi constitutionnelle de 1982?

De 1867 à 1982, toutes les modifications de l'AANB ont été adoptées par le législateur anglais à la seule demande des autorités centrales. Par contre, il a toujours refusé de ne fût-ce qu'entendre les autorités provinciales. Juridiquement, elles n'ont jamais eu voix au chapitre.

Et telle est la doctrine que professe la Cour suprême du Canada par le Renvoi: Résolution pour modifier la Constitution de 1981. Le pouvoir constitutionnel du Royaume-Uni restait absolu et toute modification ne pouvait que résulter de la seule volonté du Parlement canadien, qui seul avait autorité pour parler au nom du Canada entier, y compris en ce qui concerne les compétences des provinces. Enfin, le titre complet de la Loi sur le Canada: Loi donnant suite à une demande du Sénat et de la Chambre des communes du Canada confirme sans équivoque que, juridiquement, l'existence des provinces est entièrement tributaire de la loi.

La Loi constitutionnelle de 1982 est donc une loi qui ressort du seul Parlement canadien. 

Contrairement à la mythologie juridique née en 1982, le Canada n'a pas de constitution au sens américain du terme, mais un ensemble de lois constitutionnelles qui n'ont rien de suprême.

La seule véritable signification juridique des événements de cette année-là est que, aux termes de l'article 2 de la Loi sur le Canada, le législateur canadien a enfin obtenu son indépendance constitutionnelle complète, notamment sur le plan de la souveraineté parlementaire absolue. L'indépendance, par définition, est totale et inconditionnelle: admettre le caractère contraignant de la Loi constitutionnelle de 1982 implique nécessairement que n'a pas été rompu le lien de subordination du Canada au Royaume-Uni après le 17 avril 1982. Ce que le Parlement de Westminster ne peut s'imposer à lui-même, il ne peut l'imposer à son successeur canadien. Les injonctions de l'AANB constituaient bel et bien des normes supérieures tant qu'il était une loi du Royaume-Uni, mais il ne l'est plus - même renommé Loi constitutionnelle de 1867 - pas plus que l'«annexe B» de la Loi sur le Canada.

Juridiquement, le Canada est, tout comme le Royaume-Uni ou la Nouvelle-Zélande, un État pleinement indépendant, unitaire, où règne la souveraineté parlementaire absolue. 

(À titre comparatif, en Nouvelle-Zélande, aux termes de l'article 17 de la Constitution Act 1986, l'abrogation ou la modification de certaines de ses dispositions, dites «réservées», doit obtenir l'approbation de 75% des députés. Cependant, nul ne conteste que seul un consensus politique assure le respect de ce texte.)

Ce que la loi a créé, elle peut le supprimer. Et inversement.

Le Parlement canadien peut donc, à sa guise, abroger la toute dernière loi impériale promulguée en 1982, en tout ou en partie, expressément ou implicitement, notamment le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui n'est pas plus contraignant que l'article 2 de la Déclaration canadienne des droits de 1960, ou les lois prévoyant la tenue d'élections à date fixe. Il peut suspendre ou abolir les libertés publiques et si Westminster peut mettre fin en tout temps aux assemblées locales galloise, écossaise et nord-irlandaise, les provinces canadiennes peuvent être vouées au même sort. Le locataire du 24 Sussex peut même passer outre les procédures de modification de la «constitution du Canada».

À la seule condition d'obtenir l'approbation de la Chambre des communes. Sans oublier, bien entendu, la majorité des sénateurs.

Il en reste encore quelques-uns.

L'auteur, François Brunet, est jurilinguiste.

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