L'arbitraire des tribunaux

L'auteur estime qu'en matière d'accommodements, les tribunaux justifient... (PHOTO MICHAEL BUHOLZER, ARCHIVES REUTERS)

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L'auteur estime qu'en matière d'accommodements, les tribunaux justifient parfois mal leurs décisions.

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Gérard Bouchard

Historien et sociologue, l'auteur est titulaire de la Chaire de recherche du Canada sur les imaginaires collectifs, il collabore régulièrement à la section Débats.

Une nouvelle affaire du niqab, cette fois en provenance d'Ottawa, vient de relancer la controverse sur les accommodements. Dans ce cas-ci, on peut craindre que la part d'arbitraire entourant la démarche des tribunaux soit de nouveau mise à jour.

Le dossier des souccahs à Outremont en 1998 puis celui du kirpan ont déjà attiré l'attention. Dans ces deux cas, la cause a voyagé d'une instance judiciaire à l'autre, donnant lieu en cours de route à des verdicts contradictoires. En plus, le jugement final de la Cour suprême sur les souccahs n'a rallié que cinq juges sur neuf.

Ces épisodes, inévitables peut-être, minent néanmoins la crédibilité du processus judiciaire aux yeux du grand public : si les magistrats se contredisent, comment blâmer le citoyen de s'en remettre à son propre jugement ?

Souvent, les demandes d'accommodement mettent en opposition deux impératifs juridiques ou normatifs entre lesquels l'arbitre doit trancher. Plusieurs cas sont aisés à régler. L'introduction de menus halal dans les grandes cafétérias d'usine ou d'université s'impose de toute évidence, à plus forte raison quand on y offre déjà divers menus spécialisés. Dans la direction opposée, le port du voile intégral chez des enseignantes est manifestement inadmissible parce qu'il interfère avec la fonction pédagogique.

D'autres cas, plus complexes, sont néanmoins susceptibles d'un arrangement convenable grâce aux ressources du droit et des juges : amener les parties à un compromis, peser les préjudices découlant d'un rejet ou d'une acceptation de la demande, vérifier si elle risque de porter atteinte au droit d'un tiers, etc. Mais il arrive que ces procédés s'avèrent insuffisants. Le magistrat doit alors trancher en se référant à des critères et des évaluations où entre une bonne part de subjectivité et même d'arbitraire.

En matière d'accommodements, la rigueur des tribunaux est parfois prise en défaut. Le jugement sur la récitation de la prière à Saguenay, rendu en avril 2015 par la Cour suprême, peut servir d'exemple. J'appuie pleinement le verdict ; néanmoins, on peut relever du laxisme dans le texte du jugement.

L'argumentation repose principalement sur trois notions. C'est d'abord celle de la discrimination subie par le demandeur. La Cour suprême l'a estimée importante alors que, précédemment, la Cour d'appel l'avait jugée mineure. Comment est-on arrivé à ces évaluations ? On l'ignore. La seconde notion est celle de patrimoine ou de « tradition » (la pratique de la prière ne serait pas de nature patrimoniale). Mais le jugement ne fournit aucune justification.

Par quels critères juge-t-on qu'une pratique relève ou non du patrimonial (ou du traditionnel) ?

Troisièmement, le jugement invoque le principe de neutralité en vertu duquel l'État doit se montrer neutre envers toutes les religions. Mais l'invocation de ce seul principe est insuffisante, car la neutralité peut être atteinte de deux façons : soit en n'admettant l'expression d'aucune religion dans l'appareil de l'État, soit en les admettant toutes (le maire aurait pu réciter diverses formules représentant les principaux cultes). Ce qui manque ici, c'est l'intervention d'un principe additionnel, celui de la séparation de l'État et de la religion. Mais le jugement n'en fait aucune mention.

Les tribunaux sont incontestablement compétents pour traiter rigoureusement la plupart des demandes d'accommodement. Mais il en est quelques-unes qu'ils ne peuvent trancher avec la même rigueur. Le port du voile intégral lors des cérémonies d'octroi de la citoyenneté est de celles-là. Comment la Cour suprême pourra-t-elle trancher (sur le fond de la question) entre les impératifs du rituel civique le plus solennel et le droit de s'y soustraire au nom de la religion ? Ici se heurtent de front les prérogatives fondamentales de l'État et celles de l'Église.

Le choix à faire dans ce cas-ci n'est-il pas de nature essentiellement politique ? Et qui devrait s'en charger : les magistrats ou les parlementaires ? Personnellement, il me semble que a) ce genre de décision devrait revenir aux élus et b) l'impératif civique devrait prévaloir. Le port du voile intégral devrait donc être interdit lors de ces cérémonies. À certains moments privilégiés, il est légitime que les valeurs et les symboles de la vie civique l'emportent sur le droit d'un individu.

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