Avec neuf têtes fortes, il ne faut pas s'attendre à ce que la Cour suprême rende toujours des jugements unanimes.
Mais quand l'affaire se décide à cinq contre quatre, qu'elle porte sur une dispute Ottawa-Québec et que les trois juges du Québec sont dissidents, on a affaire à une sorte de petite crise existentielle. Une ligne de fracture nationale apparaît avec une clarté inhabituelle au sein de l'institution fédérale.
La Cour de Beverley McLachlin a réussi depuis 15 ans le tour de force de produire des jugements unanimes ou fortement majoritaires dans des affaires délicates, politiquement explosives ou socialement déchirantes: drogues injectables, suicide assisté, prostitution, création d'une commission fédérale des valeurs mobilières, etc. Là où la Cour avait pris l'habitude de se déchirer douloureusement, le consensus est la règle.
La même Cour a poussé de plus en plus loin la notion de «fédéralisme coopératif», développé une vision plus souple du partage des compétences entre Ottawa et les provinces. Elle a même affirmé juridiquement les «valeurs sociales distinctes» du Québec quand elle a dit qu'un juge du Québec à la Cour suprême ne pouvait pas provenir des rangs de la Cour fédérale.
Mais hier, quand est venu le temps de mettre un peu plus de jambon autour de l'os, la Cour s'est divisée à cinq juges contre quatre. Et tous les juges québécois étaient dissidents.
Il y a des limites à recourir au principe «non écrit» du fédéralisme coopératif pour interpréter la Constitution. Or, dans le jugement d'hier, cette limite variait selon que le juge provenait du Québec ou d'ailleurs.
Le pouvoir d'effacer
Les données du registre des armes d'épaule seront donc détruites. Ce registre, qui a existé entre 1998 et 2012, recensait environ 1 million d'armes, soit 90% de toutes les armes enregistrées sur le territoire québécois - les armes prohibées sont encore soumises à un enregistrement.
Ottawa reconnaît au Québec le droit de fabriquer son registre... mais refuse de lui transmettre les données.
Évidemment, la Cour n'avait pas à se prononcer sur le bien-fondé de cette décision politique. Quand le registre a été créé, l'Alberta et la Saskatchewan, où l'enregistrement était très impopulaire, avaient contesté sa validité. La Cour suprême a conclu que le gouvernement fédéral a parfaitement le droit de créer un tel registre, qu'on l'aime ou pas: la Constitution lui reconnaît un pouvoir exclusif en matière de droit criminel.
À l'inverse, le gouvernement fédéral a pleins pouvoirs pour le démanteler... qu'on l'aime ou pas.
Logique, non? Oui, mais un peu trop simple...
Un programme commun
Le hic, disait le Québec, c'est que la mise en oeuvre de ce registre supposait une coopération intime entre le fédéral et les provinces. Le Québec, notamment, a nommé un «contrôleur des armes à feu». Des lois québécoises renvoient nommément au registre. Il s'agit en fait d'un vrai partenariat fédéral-provincial sans lequel le registre était peu praticable.
Autant le fédéral pouvait créer le registre, autant, une fois en place, ses ramifications rendaient sa destruction unilatérale inconstitutionnelle, plaidait le Québec.
La théorie du fédéralisme coopératif, qui préconise une interprétation souple de la Constitution, devrait permettre de réconcilier le pouvoir fédéral et la volonté du Québec. La société a tellement changé qu'on ne peut pas découper au couteau les compétences des provinces et d'Ottawa. Il y a des empiétements divers, inévitables et créatifs.
La souveraineté du Parlement
À cela, les cinq juges majoritaires ont répondu que le fédéralisme coopératif ne peut pas être utilisé à toutes les sauces. C'est un principe d'interprétation utile pour régler des empiétements mineurs. On ne peut pas s'en servir pour contrecarrer un pouvoir clair. Sinon, il en résulterait un «flou juridique» et on «minerait la souveraineté» du Parlement.
Quoi, le Parlement ne pourrait pas changer une de ses propres lois ordinaires sous prétexte qu'une province a contribué à son application? Ce serait absurde.
Et si le fédéral ne peut pas détruire ces données, qui le pourrait? Pas les provinces, puisque c'est une loi fédérale...
La majorité va jusqu'à reconnaître que le vrai but du gouvernement, en votant la destruction des données en 2011, était probablement d'empêcher les provinces de créer le leur. Ça ne leur enlève pas le droit de détruire le registre.
Défaire un partenariat
Ce n'est pas tant le pouvoir de créer le registre qui est en jeu, répliquent les juges québécois (auxquels s'est jointe la juge Rosalie Abella, de l'Ontario). C'est plutôt celui de démanteler un partenariat. Ottawa ne pouvait le faire sans tenir compte des répercussions que cela aurait au Québec. C'est beaucoup plus qu'une simple abrogation d'une loi fédérale: c'est tout un système de coopération qui est aboli. Ottawa a en plus contrecarré la volonté du Québec de créer son registre.
Pour être constitutionnelle, l'abolition du registre aurait dû s'accompagner d'une offre de transfert des données, tant les deux ordres de gouvernement ont fonctionné de manière intégrée.
Les «réalités d'une société de plus en plus complexe» obligent les ordres de gouvernement à coopérer. Et ensuite à négocier la transmission des données.
Mesquinerie politique
Tout ce débat juridique passionnera les constitutionnalistes, mais même si les minoritaires l'avaient emporté, la conclusion n'était pas automatique.
Le fédéralisme «coopératif» est d'abord le fait des acteurs politiques. Tout ce débat n'a lieu qu'à cause de l'incroyable mesquinerie du gouvernement Harper. Il dit au Québec: vous avez le droit de faire un registre. Mais on aime mieux détruire le registre existant que de vous le donner!
Un gaspillage absurde, idéologique. D'un gouvernement qui, justement, prétendait naguère se faire le champion du fédéralisme coopératif... Et dont on voit les limites tant politiques que juridiques.